2023年12月4日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）正式公布，对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编通则的相关规定进行了补充和细化，内容涵盖：合同的解释、合同的订立、合同的效力、合同的保全、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等方面，对正确适用《民法典》的有关规定、解决审判实践中的问题、统一裁判尺度具有重要意义。

    《合同编通则解释》第31条首次以司法解释的形式确立了同时履行判决制度，对适用条件、适用方式及法律后果作出了明确规定。该制度将同时履行抗辩权在实体法和程序法上进行了有效衔接，值得理论和实务界的重视。本文拟从笔者代理的一个案件出发，以诉讼策略的视角对该制度进行讨论。

一、案情简介与诉讼困境

    本案案情并不复杂：北京某展览公司（以下简称“展览公司”）与杭州某文化创意公司（以下简称“文化公司”）签订《视频制作合同》，委托文化公司制作宣传视频，交付期限为合同签订后15日。对于支付价款，双方约定合同签订后的3日内，展览公司向文化公司支付合同价款的50%，在收到文化公司交付作品后的3日内，支付合同价款50%的尾款。合同签订后，文化公司依约通过网盘交付了视频。但展览公司始终未支付尾款，因而成讼。笔者代理文化公司提起诉讼，诉请展览公司支付尾款、承担迟延履行的违约责任。

    然而，在庭外和解中，展览公司以视频存在水印为由，主张我方当事人未完成交付义务，拒绝付款。但本案合同关于水印并无任何约定。“是否完成交付”将构成本案的争点。从代理思路上，涉及如何理解文化公司“去除水印”的义务。

    一种解释是：文化公司“去除水印”构成合同约定交付义务的一部分。此时，文化公司陷于不完全履行，由于合同约定了履行顺序（即先交片后付款），展览公司可依据《民法典》第526条做先履行抗辩。为此，应对策略可以是主张视频水印不构成瑕疵给付，或该瑕疵不足以排除展览公司的对待给付。但如果从合同目的视角考察，水印视频毕竟无法直接使用，文化公司将承担较高的败诉风险。

    另一种解释是：“去除水印”实质上是交付“无水印版视频”，其与支付合同尾款具有牵连关系，构成对待给付。由于合同并未约定支付尾款与交付“无水印版视频”的履行顺序，故两者应同时履行。此时另一个困境是，展览公司仍可依据《民法典》第525条主张同时履行抗辩权。根据目前的实践，在同时履行抗辩成立的情况下，法院倾向于作出驳回诉讼请求的判决，文化公司同样面临败诉风险。

    为了摆脱上述困境，一种可能的路径是，在诉讼前向展览公司交付去水印的视频，即“先行一步”完成己方义务的履行。但该方案仍存在如下问题：首先，该行为使法官倾向按第一种解释理解“去除水印”义务，由于原告不完全履行在先，主张被告赔偿逾期付款损失将失去基础。其次，在合同明确交付期限的情况下，原告还面临被反诉承担迟延交付责任的风险。最后，“先行一步”使被告获得完整可使用的视频，这将使原告在和解谈判甚至在后期执行中居于不利地位。

    由此可见，原告面临“满盘皆输”的诉讼困境，似乎只能“几害相权取其轻”，但同时履行判决制度的确立，给了上述困境一个理想的解决方案。

二、同时履行抗辩权与同时履行判决

    同时履行判决是程序法上为适用同时履行抗辩权而创设的一种判决方式，是实体法上对待给付义务的“诉讼表达”。因此，要正确理解同时履行判决，首先要理解民法上的同时履行抗辩权。

（一） 同时履行抗辩权的含义与成立要件

    同时履行抗辩权，是指双务合同的一方当事人，在对方当事人未为对待给付以前，可拒绝履行自己债务的权利。其理论基础是双务合同的牵连性理论：在双务合同中，一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使对方当事人因此负担对待给付义务。双方义务具有牵连关系（具体为功能上的牵连性）、彼此交换。同时履行抗辩权以民法诚实信用原则为基础，体现“一手交钱、一手交货”的交易观念，作为合同当事人的救济手段之一，依韩世远教授观点，具有“避免授予信用”（protecting the withholding party from having to advance credit to the non-performer）以及“增施履行激励”（give the latter an incentive to perform）的双重功能。

    《民法典》第525条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”

    同时履行抗辩权的成立要件一般为：

    1、须因同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权适用于双务合同之场合，且要求双方债务具有对价性。

    2、对方的债务及自己的债务均已到履行期。若一方债务未到期，可径行主张“履行期限未届满的抗辩”，无须寻求同时履行抗辩救济。但因履行期的形态不同，对此要件有不同理解，此处不做展开。

    3、对方未履行债务或履行债务不符合约定。对未履行债务主张抗辩自不待言，但对于履行债务不符合约定，《民法典》第525条第2句采取的是“量化”的立法模式，即有权拒绝“相应的”请求。此外，同时履行抗辩不碍违约责任之发生。

（二） 同时履行抗辩权的效力

    1. 实体法上的效力

    同时履行抗辩权在实体法上的效力主要体现为拒绝履行权，其他效力体现在对抵销的影响，对履行迟延及合同解除的影响等。拒绝履行权是一个“需要主张的抗辩”（Einrede）而有别于“无需主张的抗辩”（Einwendung）。后者具有足以使请求权归于消灭的效力，裁判者应主动审查（典型如保证期间已过的抗辩）。但前者不具备消灭请求权的效果，仅为“一时的抗辩”，应由义务人选择行使。

    此外，我国法上虽未明确，但依同时履行抗辩权的机能，附有同时履行抗辩权的债权不得以供抵销。通说亦认为，有同时履行抗辩权的债务人不限于履行迟延。

    2. 程序法上的效力

    在程序法上，同时履行抗辩权需要行使，在诉讼内外均可主张。而从举证责任的角度，被告仅须表示援用抗辩的意思即可，无须证明原告未履行义务。此时，原告负有证明其已履行对待给付或者证明被告负有先履行的义务。另一方面，同时履行抗辩权在诉讼中必须经过行使，裁判者不可主动适用。但若当事人没有意识到自己享有该抗辩权时，裁判者可进行释明。

（三） 法院在先判决所存在的问题

    自1999年《中华人民共和国合同法》第66条首次确立同时履行抗辩权以来，其作为诉讼中的防御策略，逐渐由被告所接受和使用。在威科先行数据库中以“同时履行抗辩权”为关键词，仅2019年至2023年的民事一审案例就超过5500个。但由于程序法上的制度缺位，司法实践中法院采用的判决方式并不统一。在被告的同时履行抗辩权成立但未提出反诉的情况下，法院的判决方式主要有以下几种：1）驳回原告诉讼请求的判决；2）原告被告同时分别履行义务的判决；以及3）原告被告先后履行的判决。这些判决不仅造成法律适用上的混乱，而且有违同时履行抗辩权制度的意旨，以下进行简要分析。

    1. 驳回原告诉讼请求的判决

    此类判决是司法实践中的主流方式，其意味着被告抗辩被采纳，原告承担不利后果。其问题在于未能实质性地解决当事人之间的纠纷，造成“程序空转”，不符合诉讼经济原则。更为矛盾的是，如果被告提起反诉，则法院倾向于作出同时分别履行义务的判决（即以下第2种判决），同时支持双方的诉讼请求。这导致针对相同的案件事实，原告面临着截然相反的结果：一种全面败诉，一种胜诉且可执行。更为疑惑的是，相较于被告反诉的进攻策略（本质上暗含同时履行抗辩的意思，并进一步要求原告积极履行），行使抗辩权的消极防御策略反而使原告陷于更加不利的地位。

    2. 原告被告同时履行义务的判决

    该类判决又可以分为几种情形。第一种是分别判决原、被告在判决生效后相同期限内履行各自的义务，例如：“一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告购房款30万元；二、原告于本判决生效之日起十日内协助被告办理房屋过户手续”。

    第二种是为被告指定履行期限，并判决原告在被告履行的同时履行其对待给付义务，例如：“被告于本判决生效之日起十五日内将挖掘机返还原告，同时原告向被告支付剩余价款及滞纳金。”

    第三种是判决原告、被告双方同时履行，例如：“判决被告向原告交付房屋的义务与原告向被告支付工程款的义务同时履行。”

    相较于驳回诉讼请求判决，法官希望避免程序空转，从实质上解决当事人之间的纠纷。法官亦注意到双方对待给付的牵连性，值得肯定。然而此类判决共性的问题是，在被告未提起反诉的情况下判决原告承担义务，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，构成诉外裁判。

    3. 原告被告先后履行的判决

    此类判决在主文中规定了双方的先后顺序，一般为原告履行义务在先，被告履行义务在后。例如：“一、原告于判决生效后15日内向被告支付剩余房款50万元；二、被告于收到房款后15日内协助原告办理房屋过户手续。”该类判决同样违反“不告不理”原则，且为当事人创设履行顺序不符合同时履行抗辩权的本意。

    可见，同时履行抗辩权在程序法上的表达由于制度缺位出现了障碍，造成了裁判不统一、程序空转或诉外裁判等问题。而同时履行判决给出了解决方案。

（四） 同时履行判决的含义与功能

    1. 同时履行判决的含义

    同时履行判决，即在确认双方应同时履行义务的同时，在判项中将原告履行其义务作为被告履行其义务的条件，通常表述为：“被告应于原告履行其义务时向原告履行义务。”该判决属给付判决，但增加了债权人须为对待给付作为条件。学理上亦将其称为：对待给付判决、附对待给付判决、交换给付判决或限制胜诉判决。为与实体法上的同时履行抗辩权呼应，便于读者理解，本文采用“同时履行判决”的表述。

    自比较法而言，《德国民法典》第322条第1款规定：“一方当事人因双务合同而诉请履行向其负担的给付的，另一方当事人对自己所享有的、到对待给付被履行时为止拒绝履行给付的权利的主张，仅具有使该另一方当事人被判令同时履行给付的效果。”而日本及我国台湾地区，则通过判例的方式确立了同时履行判决制度。

    本次发布的《合同编通则解释》第31条第2款规定：“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。”

    2. 同时履行判决的功能

    同时履行判决有助于实现实体公正。法院作出同时履行判决，使原告获得了请求被告给付的胜诉判决，避免了因制度缺位被法院驳回诉讼请求，实质解决了当事人之间的纠纷。另一方面，被告的同时履行抗辩权亦得到法院的确认，在原告未履行义务前可以拒绝给付，保护了被告的合法权益，符合《民法典》同时履行抗辩权的意旨。同时，该判决亦有助于发挥同时履行抗辩权“增施履行激励”的功能，督促原告履行，否则难以申请强制执行。

    同时履行判决也有助于实现程序公正。同时履行判决在判决支持原告诉请的同时，为其施加了限制。原告的对待给付仅作为条件而非判项，通说认为并无既判力和执行力。换言之，与前文所述的由原被告分别履行义务的判决不同，同时履行判决符合民事诉讼的辩论主义，没有构成诉外裁判。

    针对本文案例中原告所面临的困境，同时履行判决提供了破局之道。在选择交付“无水印版视频”与支付尾款构成对待给付的思路下，代理人可要求适用同时履行判决，由法院判令展览公司在文化公司交付无水印视频的同时支付合同尾款，有效规避文化公司的败诉风险。

    文化公司亦不需要在取得胜诉判决前先为履行，使自己居于更被动的地位。若展览公司未提出反诉，该判决不会使其抗辩具备可执行的效果，最大程度保障了文化公司的利益。

三、同时履行判决的具体应用

（一） 适用的条件及范围

    鉴于同时履行抗辩权属于“需要主张的抗辩”，被告提出抗辩是法院作出同时履行判决的前提。若被告不做抗辩，则法院应作不附对待给付的、支持原告诉讼请求的判决。当事人未意识到自己的抗辩权，法官可以通过释明权解决。

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条要求防止机械适用“不告不理”原则，应当“向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”尽管有观点认为，对同时履行抗辩权的释明可能有损法官的中立性原则，但考虑到我国的司法环境，主动释明可能更符合实际情况。

    值得注意的是，《合同编通则解释》第31条第2款不仅将同时履行判决的适用范围限于被告提出抗辩的情况，其第二句表明在被告提出反诉的情况下也可适用。在之前的司法实践中，若被告提出反诉且成立，法院倾向于分别判决原告、被告履行各自的义务，并为双方设定相同的履行期限以体现“同时履行”。司法解释将反诉纳入适用范围，一方面系因反诉与同时履行判决的构造并不冲突，另一方面可能是为了保持双方义务的牵连关系，以期实现同时履行抗辩权“你给则我给”的规范意旨，但其必要性仍有可探讨的空间。

    首先，依司法解释，法院可能对本诉和反诉均做出同时履行判决，两个判项互为条件，造成判决主文的混乱。其次，在判决确定双方当事人均负有先为对待给付义务时，“先行一步”的积极性被对冲了，同时履行判决难以达到督促目的，双方又回到了合同僵局的状态。最后，目前判决的形式也能达到同时履行的目的。在判令相同履行期内分别履行义务的情况下，履行期限届满后，双方当事人均可预见地申请强制执行，此时可达“同时履行”的效果，可能并无构造两个同时履行判项之必要。

（二） 诉讼费用的承担

    在未附对待给付的判决中，若原告的诉请得到支持，根据《诉讼费用交纳办法》第29条之规定，诉讼费由被告承担，自不待言。然而在同时履行判决中诉讼费用承担的问题则与判决性质密切相关。一种观点认为，同时履行判决是“全部胜诉的判决”。尽管原告的诉讼请求被附加了对待给付，从而产生了一时的障碍，但原告的诉请得到了法院的支持，应认定原告全部胜诉，此亦为德国、日本及我国台湾地区通说。另一种观点认为，同时履行判决是“一部胜诉的判决”，在被告抗辩成立的情况下，原告仅是部分胜诉。

    笔者赞同第一种观点，认为诉讼费用应由被告承担。一方面，在原告诉请得到支持的情况下，认为其“部分败诉”依据不足。且原告的诉讼请求本就可认有为对待给付的意思，判决仍是对其诉请的全部支持。另一方面，由被告负担诉讼费用，有助于激励当事人起诉打破合同僵局。

（三） 判决主文的表述

    根据《合同编通则解释》第31条第2款，同时履行判决的判决主文应分为两个部分，第一个部分是判决同时履行：“被告在原告履行债务的同时履行自己的债务”，第二个部分针对执行程序的启动：“原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为”。

    此处的“同时”应与《民法典》第525条中的“同时”做相同理解，即强调双方义务之间的牵连和制约关系，而不应理解为物理上的同时，因为在实践中要求双方在履行义务时没有时间差是不现实的。判决主文中的“同时”旨在促使原告先行一步以取得被告义务的履行。

    另一个问题是判决主文应否设定履行期限？在一般的给付判决中，法院通常会为被告指定一个履行的期限。但依笔者观点，同时履行判决不应设定期限。首先，对被告履行义务设定期限实际上为其设定了后履行的顺序，有违“同时履行”的立法精神。其次，如果为原告的履行创设期限，则使判决同时附加了期限和条件，于逻辑有背。最后，没有履行期限不妨碍同时履行判决的强制执行。

（四） 强制执行

    1. 与执行法的有效衔接

    在本次《合同编通则解释》发布之前，同时履行判决制度的设立已初见端倪。2022年6月24日，全国人大常委会公布《中华人民共和国民事强制执行法民事强制执行法（草案）》（以下简称《强制执行法（草案）》）公开征求意见，该草案第42条规定：“执行依据确定当事人互负义务且没有先后履行顺序，申请执行人已经履行或者提出给付的，人民法院可以采取执行行为。”该规定与司法解释一道，为同时履行抗辩权制度在实体法和执行法上构建了有效衔接，赋予了同时履行判决明确的可执行性。

    2. 申请强制执行的条件

    根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第461条第1款：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。”《强制执行法（草案）》第14条第1款亦规定：“执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容。”而依《强制执行法（草案）》第42条之文义，原告的对待给付应是执行开始的条件，并非立案要件。同时履行判决具备被执行人和执行标的，当事人可以据此申请执行。

3. 原告的对待给付不具执行力

    对同时履行判决的既判力、执行力范围有两种观点。肯定说认为判决的既判力和执行力及于被告的抗辩，在被告主动履行判决义务的情况下，允许其申请强制执行原告的对待给付，以达“同时履行”之目的。否定说认为，原告的对待给付仅是开始执行的条件，并非独立的诉讼标的，因此没有既判力和执行力。笔者赞同否定说，被告仅以防御形式提出的抗辩不应具备可执行的效力，否则有违“不告不理”原则。被告欲获对待给付之保障，可在本诉中提出反诉或另行起诉。

4. 对待给付的审查与救济

    根据民事诉讼证明采取主张者负证明责任的一般原则，对待给付条件成就应由申请人举证，并承担未被法官采纳而执行主张不被支持的风险。问题是，鉴于执行机构无权对实体问题作出最终判断，申请人应以何种形式进行证明？德国法上，债权人可通过公文书或公证文书证明清偿，或通过向执行员转交对待给付，值得借鉴。在本文案例中，交付视频难以通过公文书证明，向执行员交付是更为可行的方法。

    而对于执行机构的审查结论，如执行机构认为债权人已经履行实施执行行为，但债务人认为尚未履行的；或执行机构认为债权人未为履行，但债权人认为已经履行的，如何进行救济？对此，有两种观点。

    一种观点认为，应当向执行法院提出执行异议，由执行法院作出裁定，对裁定不服的可申请复议。另一种观点认为，依据《强制执行法（草案）》第41条，申请执行人可以另行起诉确认执行依据“所附条件已经成就”，被执行人可以提起异议之诉。

    笔者赞同第一种观点。首先，当事人的异议指向的是法院的执行行为是否合法，应当通过执行异议制度解决。其次，同时履行抗辩权作为“一时的抗辩”不足以排除债权人的请求权。在对待给付上的障碍未达消灭实体法上的请求权时，无适用执行异议之诉的空间（《强制执行法（草案）》第88条），亦不符合同时履行判决一次解决纠纷的目的。最后，《强制执行法（草案）》第41条中的“所附条件”不应扩大解释，该规定针对的是附条件的判决，并非同时履行判决。

四、结语

    《合同编通则解释》第31条构建的同时履行判决制度，将实体法上的同时履行抗辩权与程序法进行了有效衔接，有利于破解案件中当事人的诉讼困境。原告无须在起诉前先履行义务而授信于被告，亦可避免仅因抗辩权成立就负担畸高的败诉风险。而被告在未予反诉的情况下，仍可在判决后保持“同时履行”的地位。与此同时，同时履行判决适用的条件和范围、诉讼费用、判决主文及强制执行等方面的应用规则仍有赖于司法实践给出答案。

    随着我国合同法律体系的不断完善，以“请求权-抗辩”为基础的诉讼思维必将发挥更为重要的作用。对律师而言，如何准确分析和把握合同内容、找准法律体系中的攻防要点，是帮助当事人取得胜诉的关键所在。

全文完

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